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Ks/032

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Die rechtliche Problematik des Unterbindungsgewahrsams in der Bundesrepublik Deutschland. Verfassungsmäßigkeit und Voraussetzungen der einzelnen Regelungen in den Bundesländern

von Katja Stammen

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[1.] Ks/Fragment 032 01 - Diskussion
Zuletzt bearbeitet: 2013-05-01 00:06:20 Guckar
BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Gusy 1992, Ks, SMWFragment, Schutzlevel sysop

Typus
BauernOpfer
Bearbeiter
SleepyHollow02, Agrippina1
Gesichtet
Yes.png
Untersuchte Arbeit:
Seite: 32, Zeilen: 1-31, 101-103
Quelle: Gusy 1992
Seite(n): 458, 459, Zeilen: Internetquelle
Wann das eine, wann hingegen das andere der Fall ist, richtet sich nach der Intensität der Maßnahme. Dieses kann allerdings, mangels anderer Abgrenzungskriterien, allein nach der Dauer des Festhaltens vorgenommen werden. Tatsächlich scheint es nach den oben genannten Kriterien das maßgebliche Indiz zu sein. Dementsprechend ist die Erwägung unzulässig, für die Kurzfristigkeit sei die Frist des Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG maßgeblich105, da diese Abgrenzung den Wortlaut des genannten Artikels bereits verfehlt105. Nach Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG entscheidet der Richter über die Fortdauer einer Freiheitsentziehung. Wenn danach der Richter innerhalb der Frist des Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG auch über die Fortdauer der Freiheitsentziehung zu entscheiden hat, so kann er das nur, wenn schon vorher eine Freiheitsentziehung stattgefunden hat. Dieses kann aber nur dann der Fall sein, wenn die Entziehung nicht erst mit dem Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung beginnt. Aber auch kürzere Fristen würden als Zeitpunkt des Beginns der Freiheitsentziehung dem Anliegen des Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG nicht gerecht, denn danach entscheidet über die Zulässigkeit der Maßnahme der Richter. Das Bundesverfassungsgericht hat grundsätzlich den Vorrang der vorherigen vor der nachträglichen richterlichen Entscheidung postuliert107. Eine vorherige richterliche Entscheidung kann aber nur stattfinden, wenn rechtzeitig feststeht, ob die zu treffende Maßnahme eine Freiheitsentziehung oder eine Freiheitsbeschränkung darstellen wird. Eine solche Feststellung könnte man aber nach der dargestellten Abgrenzung nicht treffen, wenn die Dauer der Maßnahme nicht von vornherein prognostizierbar ist.

Das wird an dem nachfolgenden Beispiel deutlich: Eine Mitnahme zur Wache zur erkennungsdienstlichen Behandlung wäre nach der genannten Abgrenzung allein eine Freiheitsbeschränkung und damit ohne richterliche Zustimmung möglich. Verzögert sich jedoch auf der Wache die Maßnahme und wird der Betroffene bis dahin festgehalten, schließlich steht seine Identität ja noch nicht fest, so dass man ihn nicht einfach laufen lassen und später erneut holen kann, so kann die Maßnahme die Intensität der Freiheitsentziehung erreichen. Dann wäre eine richterliche Anordnung erforderlich. Hier kann allerdings der Vorrang der vorherigen vor der nachherigen richterlichen Entscheidung gar nicht mehr gewahrt bleiben. Denn zu Beginn der Maßnah[me, im Zeitpunkt der Mitnahme auf die Wache, ist noch völlig unklar, wie sich dort im Laufe des Tages der Geschäftsbetrieb darstellen wird108]


105 OLG Stuttgart, NJW 1980, 2029 (2029).

106 OLG Stuttgart, NJW 1980, 2029 (2029); Gusy, NJW 1992, 457 (458).

107 BVerfGE 10, 302 (323); 22, 313 (317 f.); BVerfG, NJW 1968, 243 (243)

108 Nach dem BVerfG soll dahingestellt bleiben, ob überall, wo ein materielles Gesetz Freiheitsbeschränkungen erlaubt, eine richterliche Entscheidung notwendig wird, wenn sich die Freiheitsbeschränkung zur Freiheitsentziehung steigert; vgl. BVerfGE 10, 302 (323).

Wann das eine, wann hingegen das andere der Fall ist, richtet sich nach der Intensität der Maßnahme. Diese kann allerdings - mangels anderer Abgrenzungskriterien - allein nach der Dauer des Festhaltens vorgenommen werden.

Tatsächlich scheint dies in der Praxis das maßgebliche Indiz zu sein. Hier stellt sich die Abgrenzungsfrage insbesondere wegen Art. 104 II GG. Wenn etwa für den Begriff der Freiheitsentziehung “die Frist des Art. 104 II 3 GG maßgeblich” sein soll22, so verfehlt diese Abgrenzung bereits den Wortlaut des Art. 104 II 1 GG. Wenn danach der Richter - innerhalb der Frist des Satzes 3 - auch über die “Fortdauer” der Freiheitsentziehung zu entscheiden hat, so kann er dies nur, wenn schon vorher eine Freiheitsentziehung stattgefunden hat. Dies kann aber nur der Fall sein, wenn die Entziehung nicht erst mit dem Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung beginnt. Aber auch kürzere Fristen würden als Zeitpunkt des Beginns der Freiheitsentziehung dem Anliegen des Art. 104 II 1 GG nicht gerecht. Denn danach entscheidet über die Zulässigkeit der Maßnahmen der Richter. Dabei hat das BVerfG den Vorrang der vorherigen vor der nachträglichen richterlichen Entscheidung postuliert23. Eine vorherige richterliche Entscheidung kann aber nur stattfinden, wenn rechtzeitig feststeht, ob die zu treffende Maßnahme eine Freiheitsentziehung oder eine Freiheitsbeschränkung darstellen wird. Daran fehlt es aber immer, wenn die Dauer der Maßnahme nicht von vornherein prognostizierbar ist. Am Beispiel: Eine Mitnahme zur Wache zur erkennungsdienstlichen Behandlung wäre nach jener Rechtsprechung allein eine Freiheitsbeschränkung und damit ohne richterliche Zustimmung möglich. Verzögert sich jedoch auf der Wache die Maßnahme und wird der Betroffene bis dahin festgehalten - schließlich steht seine Identität ja noch nicht fest, so daß man ihn nicht einfach laufenlassen und später erneut holen kann -, so kann die Maßnahme die Intensität der Freiheitsentziehung erreichen. Dann wäre eine richterliche Anordnung erforderlich. Hier kann allerdings der Vorrang der vorherigen vor der nachherigen richterlichen Entscheidung gar nicht mehr gewahrt bleiben. Denn zu Beginn der Maßnahme - im Zeitpunkt der Mitnahme auf die Wache - ist noch völlig unklar, wie sich dort im Laufe des Tages der Geschäftsbetrieb darstellen wird 24.


22 OLG Stuttgart, NJW 1980, 2029.

23 BVerfGE 10, 302 (323) = NJW 1960, 811 und 1388 L; BVerfGE 22, 311 (317 f.) = NJW 1968, 243.

24 Das obiter dictum des BVerfG, wonach dahingestellt bleiben solle, “ob überall, wo ein materielles Gesetz Freiheitsbeschränkungen erlaubt, eine richterliche Entscheidung notwendig wird, wenn sich die Freiheitsbeschränkung zur Freiheitsentziehung steigert” (BVerfGE 10, 302 (323) = NJW 1960, 811 und 1388 L), gibt das Dilemma an, kann aber schon wegen des insoweit klaren Wortlautes des Art. 104 II 1 GG nicht die Lösung indizieren.

Anmerkungen

Weitgehend identisch. Die Nähe zur Quelle geht aus dem Verweis in der Fußnote nicht hervor.

Sichter
Guckar


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