von Prof. Loukas A. Mistelis
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| [1.] Lm/Fragment 166 13 - Diskussion Zuletzt bearbeitet: 2012-09-20 14:45:40 PlagProf:-) | BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Lm, SMWFragment, Schutzlevel sysop, Schwind 1990 |
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| Untersuchte Arbeit: Seite: 166, Zeilen: 13-24, 109-111 |
Quelle: Schwind 1990 Seite(n): 30-31, Zeilen: S. 30: 28-40, 45; S. 31: 1-3 |
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| Die Formulierung des § 3 geht auf eine Anregung zurück, die sich bereits im Entwurf von 1971 (§ 4) findet.[FN 103] Damals bestand durchaus die Absicht, die Tür für wahrhaft internationale Lösungen zu öffnen. Entsprechendes damals ausdrücklich anzuorden [sic], wäre sicher verfrüht gewesen; heute ist die Zeit vielleicht noch nicht reif dafür: Wenn das „fremde Recht ... wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden“ ist, wäre damit ohne ausdrückliche Begrenzung eben das gesamte fremde Recht ohne Rücksicht auf seine systematische Einordnung und ohne Rücksicht darauf gemeint, ob es sich um
öffentliches (Verfahrensrecht) oder privates Recht handelt. Ein Messen mit den Maßstäben der lex fori ist in dieser Regelung grundsätzlich nicht vorgesehen. Die Möglichkeit, sich von diesen Maßstäben zu lösen, hat allerdings tatsächliche und rechtliche Grenzen.[FN 104] [FN 103] Über diesen Entwurf und die einschlägigen theoretischen Überlegungen, insbesondere die Mehrstufigkeit der Qualifikation, cf. SCHWIND, ZfRV 1971, a.a.O. (Fn. 101), S. 191-194. [104] So SCHWIND, IPR, a.a.O. (Fn. 101), Rz. 65. Schwind berichtet ferner, es sei fast nie möglich, daß sich ein Richter völlig von den Vorstellungen der eigenen Rechtsordnung löst und ganz in den Gedanken und Strukturen einer anderen aufzugehen vermag (tatsächliche Grenze). Im Bereich des Rechtlichen sind diesem Aufgehen durch das Gesetz in machen [sic] Belangen Grenzen gesetzt: jede Rückverweisung ist als Sachnormverweisung aufzufassen (§ 5 Abs. 2, erster Halbsatz IPRG) und vor allem durch die Grenze des ordre public (§ 6 IPRG). ... |
Die Formulierung des § 3 geht auf eine Anregung zurück, die sich bereits im Entwurf von 1971 (§ 4) findet, und da war es durchaus die Absicht, die Tür für eine wirklich internationale Lösung zu öffnen, die damals ausdrücklich anzuordnen sicher verfrüht gewesen wäre und für die vielleicht auch heute die Zeit noch nicht reif ist: Wenn das „fremde Recht ... wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden“ ist, so ist dies ohne ausdrückliche Begrenzung eben das gesamte fremde Recht ohne Rücksicht auf seine systematische Einordnung und ohne Rücksicht darauf, ob es sich um öffentliches oder privates Recht handelt, aber natürlich auch mit der ihm eigenen Funktionalität. Das Messen mit den Maßstäben der lex fori ist in dieser Regelung grundsätzlich nicht vorgesehen. Die Möglichkeit, sich von diesen Maßstäben zu lösen, hat allerdings tatsächliche und rechtliche Grenzen.
Im Bereich des Tatsächlichen ist es - wie bereits erwähnt - fast nie möglich, daß sich ein Richter völlig von den Vorstellungen der eigenen Rechtsordnung löst und ganz in den Gedanken und Strukturen einer anderen aufzugehen vermag. Im Rechtlichen sind diesem Aufgehen durch das Gesetz in manchen Belangen Grenzen gesetzt. So etwa dadurch, daß unabhängig [S. 31] von der Einstellung des verwiesenen Rechts jede Rückverweisung als Sachnormverweisung aufzufassen ist (§ 5 Abs 2 erster Halbsatz), und vor allem durch die Grenze des ordre public (§ 6). |
Auf Schwind wird in Fußnote 104 verwiesen. Der nachfolgende Satz ist eine offene Paraphrase und sollte (trotz fehlender Kennzeichnung als Zitat) nicht als Plagiat gewertet werden. Der übernächste Satz wechselt in den Indikativ und ist damit keine offene Paraphrase von Schwind. |
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